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德国投资经营障碍报告

一、东道国投资环境障碍和风险分析

(一)政治障碍

1、德国国内政局稳定,本届政府由联盟党和社民党于2013年12月17日组成,基民盟主席安哥拉·默克尔连任总理。

2、德国社会治安总体良好,是世界上安全系数较高的国家之一。但随着数以百万计的难民涌入德国,社会治安问题日渐突出,恐怖袭击的风险加剧,排外事件屡有发生。德国联邦刑事调查局(BKA)公布的数据显示,2015年德国记录在案的刑事案件为633万起,同比增长4.1%。犯罪率由每十万人7530起升至每十万人7797起。破案率为56.3%。德国警方公布的数据显示,2015年警方在德国境内追踪到的“危险极端分子”已达近500名,是2014年的两倍。与此同时,原本声势渐衰的PEGIDA运动(“爱国欧洲人反对西方伊斯兰化运动”的简称)又有抬头之势,针对难民的纵火、攻击事件时有发生。

3、中国与德国(西德)于1972年10月11日建立大使级外交关系,两国关系总体发展顺利。2014年3月,习近平主席对德国进行国事访问,两国决定将双边关系提升为全方位战略伙伴关系,共同发表《建立中德全方位战略伙伴关系的联合声明》。

4、对外资的安全审查情况。根据德国《对外经济法》及《对外经济条例》规定,德国联邦经济和能源部(BMWi)对外来投资者收购德国企业25%以上(含25%)股权的收购项目拥有审查权。这里的外来投资者指所有来自欧盟和欧洲自由贸易联盟(EFTA)以外的投资者,外来投资者在欧盟或EFTA内的分公司和工厂视同于外来投资者。股权比例计算既包括收购者直接收购的股权,也包括其通过下属公司或与其他公司协议间接控制的股权。审查权有效期为自收购合同缔结之日的三个月,或自参与收购者公开宣布其收购要约发起的三个月。如德经济部在审查有效期内决定实施审查,则须通知企业并要求企业递交有关收购的材料。所需材料范围由经济部决定,并在联邦公报上予以公示。在企业递交完整材料之日起的2个月内,德经济部须做出是否对收购项目进行干预的决定,并向德联邦政府汇报审查结果。如经济部认为该收购项目危害德国公共安全和秩序,有必要进行干预,需得到联邦政府同意后方可实施。国家公共安全和秩序的定义参照欧盟法律及欧洲法院的判决。德经济部对已完成的收购项目可实施的干预措施有两种:一是禁止或限制投资者在收购后行使股东表决权,也就是限制外来投资者对德国企业重大事项施加影响;二是取消此次收购,委托财产管理公司将项目复原到收购前状态。为确保项目不受审查,收购方可预先向德经济部申请,要求开具收购项目不影响德国公共安全和秩序的证明。

(二)经济障碍

1、德国是欧洲最大、全球第四大经济体。2009年德国经济受金融危机影响严重,国内生产总值开始下滑。2014年德国经济呈加快增长势头,增幅达1.6%;就业人数达4265万,较上年增加37万人;物价上涨0.9%;公共财政实现盈余。2015年,德国经济和就业形势保持良好发展势头,经济增长1.7%,取得自2012年以来最高经济增长率。世界经济论坛《2015-2016年全球竞争力报告》显示,德国在全球最具竞争力的140个国家和地区中排第4位。世界银行发布《2016年营商环境报告》显示,德国在全球189个经济体中排名第15位。

2、德国国际收支一直保持大致平衡。截至2015年年底,德国公共债务总计20256亿欧元。在所有公共债务中,联邦政府债务为12629亿欧元,同比下降1.8%;各州政府债务总计6176亿欧元,同比下降0.7%;市、县地方政府债务1450亿欧元,同比增长3.8%。2015年年底德国公共债务占GDP的比重由2010年的超过80%降至71.2%,2020年有望降至60%以下,达到《马斯特里赫特条约》规定的标准。

(三)金融障碍

1、自1958年起,德国实行货币自由兑换制,不存在任何形式的外汇管制,企业和个人可以自由持有和买卖外汇。政府对企业或个人的外汇汇出也没有限制,企业或个人可通过银行将存款汇出德国,但单次汇款超过12500欧元,汇款者需要向德国联邦银行(www.bundesbank.de)履行报告义务,报告表格可从德央行网站下载,一般办理汇款的银行会提供报告程序方面的指导。

2、德国联邦银行是德国中央银行。1999年起,德联邦银行成为欧洲央行的一个重要成员,与其余欧元区国家一起,共同承担起制定欧元区货币政策职责。德国全国性商业银行主要有德意志银行、德国商业银行和德国邮政银行等几家。在各联邦州内还设有州银行,另外还有一些规模较小的私人银行。此外,包括美国花旗银行、瑞士信贷集团、汇丰银行、巴拉克银行等世界500强在内的众多银行也在德国开设分行或设立办事处。中国银行、中国建设银行、中国工商银行、中国交通银行、中国农业银行、中国人民银行、中国国家开发银行等均在德国设立了分行或办事处、工作组。

在融资条件方面,外资企业与当地企业享受同样待遇。中国企业应注意德国银行体制与英美模式不同。德国不仅拥有众多(联邦或州)政府背景的政策性银行,而且德国银行大多是集商业银行、投资银行以及实业于一体的“全能银行”,既经营传统银行业务,同时也从事证券投资和实业投资。因此,在德国的金融体制和企业整治过程中,银行扮演着举足轻重的角色。德国银行与企业间的特殊关系,使得银行信贷这一间接融资渠道仍是企业融资的主要方式。

(四)法律障碍

德国法律制度健全、司法公正,并且认可世界贸易惯例和通用的贸易合同条款。同时德国是一个对外国投资者比较开放的国家,在法律上,外国企业和本国企业受到同等待遇。德国没有专门为外资企业制定的法规,外国投资者对企业的拥有权、外资公司组织形式及其资本流动不会受到特殊的限制。

值得注意的是,2008年德国通过了《对外经济法》(该法律主要规范了德国对外贸易领域相关问题)第13次修正案新增了限制外资并购德国企业的内容,相关具体内容请见“政治障碍”部分“对外资的安全审查情况”。

2003年12月1日,中国与德国在北京签署中德投资保护协定。1985年6月10日,中国与德国在波恩签署中德避免双重征税协定。2014年3月28日,中国与德国签订了新的避免双重征税和防止偷漏税的协定及其议定书。新税收协定及其议定书将在两国相互通知已完成使协定生效所必需的国内法律程序后,于最后一份通知收到之日起第30天生效。

德国是欧盟成员国之一;于1995年加入WTO;是《承认及执行外国仲裁裁决公约》(《纽约公约》)和《关于解决国家与他国国民之间投资争议公约》(《华盛顿公约》)成员国之一。 

五)社会障碍

当前,德对我投资快速增长心态矛盾,既希望借机拉动自身发展,又担心我对其技术优势、社会稳定、国际竞争力造成冲击,“买空德国论”、“买断技术论”等有很大市场,在德开展投资经营活动的舆论环境十分严峻。部分德国主流媒体关于在德中资企业的报道仍有不少负面内容,个别媒体存在恶意炒作现象。受其影响,德国很多民众仍对中国企业在德发展疑虑重重,怀疑中国企业来德国的目的是为了“偷窃”技术、转移生产并会裁减当地就业。与此相反,中德两国之间良好的经贸往来情况尚未被德国公众所广泛了解。中国在德企业普遍存在知名度不高、形象不够清晰的问题。

(六)其他障碍

近年来,中国企业到德国开展兼并收购的较多。鉴于目标公司的行业、法人性质、规模、管理模式等方面情况不尽相同,并购中常会遇到一些意想不到的问题。在德国并购,中方企业应特别注意以下事项(部分注意要点也适用于新建企业):

1、多角度考量并购目标。发现目标公司后,不仅要从纯经济角度考虑并购方案,还应从德国法律和税收角度,分析能否达到企业并购所追求目标。为此,应充分征求投资公司、税务顾问和专业律师意见,以避免从一开始就犯决策错误。在选择并购顾问时,既要权衡其专业知识,也要考虑其是否有中国业务经验,能否充分估计并购双方因文化差异而可能造成的严重后果。中方企业由于缺乏对德国市场、法律体系和文化背景及思维方式的了解,容易犯想当然的错误,即以中国的思维和理解方式看待德国的问题。在德国,某些政府要员的口头许诺往往无法兑现,具体执法人员只认法律不认高官;企业甚至会因一些自以为无关紧要的小事,有被法庭传讯的可能,而且案子拖延时间冗长;解雇员工应征询企委会的意见后报请股东大会通过,并需依法给予补偿。诸如此类的问题,中方决策者在制定并购方案时都应充分考虑,以免陷于被动或酿成重大后果。

2、组建得力稳定的企业并购或企业组建班子。企业内部并购班子非常重要,它不仅要指导并购的每一个步骤,而且要确保对内、对外各个环节做出最佳抉择和反应。并购班子不宜过大,参与对外谈判的成员应能直接用英语或德语交流。在并购过程中应尽量避免并购班子人员变动。

3、做好并保留谈判记录。由于谈判涉及内容很多,耗费时间很长,谈判双方最好将谈判中重要内容及达成的共识做详细记录。谈判记录一般不具有法律效力,但它可以使不愿承认记录的一方陷于被动,为另一方争取主动。

4、全面准确评估并购对象有形无形资产和人力资源的价值和未来动向。在对目标公司进行资产评估时,既要重视目标公司有形资产真实价值,更要权衡其商业信誉、技术资源(专利、品牌)、客户资源和人力资源等无形资产的价值及其风险。应充分考虑目标公司是否拥有稳定的客户群及其整体人力资源的结构和质量,此外,还要仔细考察并购后能否留住关键人才或解雇多余的当地员工。

5、斟酌确定并购合同条款。并购合同是并购交易的法律文件。中国企业在签订合同前务必对陈述与保证、维持现状、风险分担及索赔等条款再三斟酌。

6、考虑为完成并购设立新公司。为保护股东利益,降低并购企业后带来的风险,特别是在资产转让的并购时,可以考虑专为并购设立一家有限责任公司或有限责任两合公司(GmbH & Co.KG)。在完成通过股权转让实现并购的过程中,要从税收的角度考虑是否有必要新设一家公司。

7、仔细考量破产撤销权和税务债务补偿及其他并购后风险。并购德国破产企业时应特别注意破产撤销权风险。德《破产法》规定,如发现破产人在申请破产至启动破产程序期间(一般不超过3个月)发生有损于债权人整体利益的行为,破产管理人或特定债权人可行使破产撤销权,即向破产法院申请撤销该行为,索赔由该行为产生的财产利益。此外,还应注意补缴应纳税款、承担债务的风险:德《捐税法》(AO)第75条规定,并购方如并购破产公司,应承担被并购公司未尽的纳税义务。德《商法典》(HGB)第25条规定,并购方如并购破产公司股权,同时应承担被并购公司债务。另外,德《民法典》第613a条规定,破产公司员工全部由并购方接管。还有,并购破产公司后,原来的合同(如供货合同、租赁合同、许可证生产合同等)因签约方的变更,并不自动继续有效,应同有关方面重谈或确认。

8、解决中方员工在德社保问题。中资企业可通过填写《申请表》,申请免除在德养老和失业保险。首先,《申请表》中要求填写中国商务部或发改委批准海外投资的证书号和批准时间。需说明,只有中资企业履行或补办国内有关海外投资的报批手续,其中方员工才可申请免除在德养老和失业保险。第二,《申请表》必须经申请人国内参保所在地的失业和养老保险经办机构审核并签字盖章。只有已在国内按规定参加基本养老保险和失业保险,并按时足额缴纳保险费的人员,才能申请免除在德投保养老和失业保险。第三,中资公司与代表处人员的免除待遇虽完全一样,但免除时间不尽相同。中资公司人员这两项保险义务的免除一经确定,即为五年,之后可再申请延长三年;而代表处只能先免除四年,之后再申请延长三年。第四,公司总经理若与总公司签有股份托管协议,且托管的股份在50%以上;或个人持股超过25%,且享有股东大会的无限授权,则可自动免除在德投保养老和失业保险的义务。不过,根据我国有关规定,境外企业股权不得以个人名义持有,如有特殊情况,确需以个人名义持股的,必须按规定在国内外办理委托协议书公证手续。

9、做好在德医疗、护理和工伤事故投保等有关事项。首先,医疗、护理和工伤事故保险均是德法律规定的险种,且不在中德社会保险协定规定的免除范围之内,中资机构人员仍须严格按照德国国内立法的规定投保。其次,中资公司中方员工免除养老和失业保险义务后,在德只能参加法定医疗、护理和工伤事故保险,不能参加私人保险。第三,符合前述关于免除在德投保养老和失业保险义务条件的中资公司总经理,亦免于参加其他法定社会保险的义务,但必须参加私人医疗保险,否则在延长居留和工作许可时会遇到问题。

10、了解德国政府的投资补贴政策。德国政府将促进投资作为其经济政策的主要内容。德国通过《改善地区经济结构公共任务法》等实施的投资资助政策主要面向经济欠发达的东部地区,且将重点放在中小企业上,目的是缩小地区发展差距,提高就业水平。如果中小企业隶属于大企业或被大企业收购,则被视为大企业,不再享有中小企业的优惠政策。

二、投资和贸易壁垒 

(一)准入壁垒

在投资领域,德国没有针对外资企业制定的专门法规,对外资的市场准入条件基本与德国内资企业一样,允许德国投资者进入的领域一般对外国投资者也不限制。目前德国明确禁止投资者进入的领域只有建设和经营核电站和核垃圾处理项目(根据德国《和平利用核能及核能风险保护法》)。另外,德国对军事和国防工业实行严格的监控。德《战争武器控制法》(KrWaffKontrG)第2条至第4条规定,生产、购买、出售、进口、出口及运送战争武器需经批准。如申请人是非德国居民,一般均被拒绝。而且主管部门可随时撤销批准证书。因此,外国人并购德军工企业时,德政府主管部门可撤销原批准证书。

德《信贷法》(KWG)第32条规定,收购银行或金融服务公司(或10%以上的投资参股),需发出通告,并报联邦金融服务监管局(BaFin)审批。BaFin可以外国公司未被有效监管或其国内监管部门不愿合作为由拒绝批准。德《保险法》第5条对收购德保险公司做出了类似的规定。

除上述行业外,德国规定能源供应、通讯和交通、自然资源开发、经纪人、建筑等行业的资产转让需经政府主管部门批准(股权转让不需报批)。如德《电力和煤气供应法》(EnWG)第3条规定,如申请人不具备专业人员、技术设备和经济实力,来确保能源的长期正常供应,可不予批准。德《电信法》(TKG)第6条第1款规定对电信运营商进行资质鉴定,营业执照只能发给拥有足够的设备,具有可靠、专业和高效的服务能力及保证不危害公共安全和秩序的申请人。营业执照持有人的变更需经德国主管部门批准。

此外,德国对非欧盟国家(第三国)建筑企业和人员进入德国市场在公司注册、人员进入、招标资格等方面都从严掌握,在事实上造成欧盟以外国家难以以平等的身份(国民待遇)进入德国流通和劳动力市场。如对来自欧盟以外第三国企业成立承包工程类公司(如建筑行业)的申请,德国进行初步审批的机构(工商会和经济促进公司)一般会予以拒绝;非欧盟国家建筑公司到德国承包工程,其工人必须通过德国技师考试才能获得从业许可。技师考试用德语进行,考试分为专业技能、专业理论知识、企业经营和法律知识及职业和劳动教育知识等四个部分;德国对劳务输入实行严格控制,同类工作凡德国或欧盟国家求职者可以胜任,则不给予外国人劳动许可;公共项目,尤其牵涉到国家机密,包括科研、军事及政治方面的敏感项目,只会考虑交由国内企业承包。

在贸易领域,尽管德国法律和政府宣传多以倡导取消贸易壁垒,实现自由竞争(贸易)为主,但在市场准入审批和实际监管过程中,往往出于维护国家利益和安全考虑,在立法阶段即保留了在特定情况下对对外经济活动进行干预的权力。比如《对外经济法》(Aussenwirtschaftsgesetz)规定,如果生活必需品的国内供应受到危害,可限制有关商品出口;出于保护国内经济需要,可限制有关商品出口;为保护国内利益,可限制与国外的服务贸易往来;为保证国际收支长期平衡,可调查与国外的资本往来;为保护本国币值稳定或保持国际收支平衡需要,可限制非境内人在德国的资本和货币投放;可限制非境内人在德国建立子公司、代表处;为防止来自国外的有害货币和资本的流入,可规定境内人从境外人处借贷的一定比例必须在一定时间内无息存放在德国联邦银行的一个账号上,即“限款抵押义务”,等等。

关税政策作为传统的贸易壁垒由来已久;与此同时,以维护公共安全为藉口,在检验检疫、市场准入方面设置非关税壁垒也众所周知;反倾销、反补贴调查和实施惩罚性关税作为解决国际贸易争端的极端方式也不鲜见。自1979年欧共体对中国糖精首次进行反倾销调查以来,欧盟共对中国产品发起了约180起反倾销调查。自2001年中国加入世贸组织以来,欧盟对中国产品发起了87起反倾销调查。自2011年至今五年来,欧盟对中国发起的反倾销案件占其全部案件的比例为42%。截至2015年12月31日,欧盟对中国产品仍在继续实施的反倾销措施有52个,另有7个原审调查案件正处于调查程序中。作为传统贸易大国,德国主张自由贸易,但另一方面也积极支持欧盟采取关税等手段,保护本国企业利益,曾于2007年向欧盟递交《欧盟贸易救济政策绿皮书立场文件》。2012年的中欧光伏产品贸易争端就是德国企业向欧委会提出的立案申请,当然案件最终顺利解决过程中德国也发挥了巨大影响力。2016年2月初,德国经济和能源部长加布里尔与意大利、英国、法国、波兰、比利时及卢森堡等六国经济部长共同致函欧盟委员会,要求采取有力措施,保护欧洲的钢铁产业。

(二)经营壁垒

德国整体市场环境较规范,在德投资的中资企业经营没有遇到太大问题,但也有个别行业由于德国相关法律法规限制导致企业经营遇到障碍。

1、金融业。在金融行业中由于德国监管机构对各中资银行在德分支机构的资本金进行严格的限制,中资银行的业务总量和客户服务能力受到极大影响。主要表现在:

(1)根据欧盟银行法律(同样适用于德国),非欧盟银行在欧盟的分行只是其总行的附属机构,不具备法人资格,因此中资银行在德分支机构无法享受欧盟法律给予欧盟银行的优惠政策。比如,尽管中资银行在欧盟国家设立分行,在准入标准方面同所在国国内金融机构相同,但其银行执照却仅在所在国有效,无法凭此在其它欧盟成员国经营业务,即无法享受欧盟银行享受的单一银行执照所带来的便利。

(2)资本金监管过于严格。自2014年1月1日起执行的欧盟新法规Capital Requirements Regulation (CRR) 第391条和第395条取代了《德国银行法》第13条。根据新规定,只有德国联邦金融服务监管局(BaFin)T028号文件列明的国家,其银行在德国的分支机构可以做到100%或者15亿欧元。这些国家的银行法规被德国银监局视为与《德国银行法》实质相符。中资银行分支机构因中国未被列入T028号文件,其资产业务只能做到25%。因此,在德中资银行与境内同业间联动的业务空间大幅减少,不利于中资银行在德发展。

此外,根据德国银行法第53条规定,母行在欧盟以外的银行在德国设立的分行,必须符合银行法第33条中有关资本金的规定,即要得到营业许可必须有足够的自由资本金。按照资本充足率管理条例的规定,必须保持不低于8%的资本充足率。但根据第53条第1款第2项的规定,联邦财政部有权授予欧盟以外第三国银行在德国的分行全部或部分豁免第53条对第三国银行在德国分行的规定,全部或部分享受第53b对欧盟内其他国家银行在德国分行的规定。目前,美国、日本、加拿大和澳大利亚银行在德国的分行享有这个待遇。

2、劳务相关服务业

德国为保护本国就业市场向来严格限制外劳进入德国从业,尤其是欧盟以外第三国劳动力,即便是欧盟成员国劳动力也因入盟时间早晚不同受到区别对待(近期入盟成员国劳动力需有几年过渡期才能享受德国人同等待遇,过渡期内仍需申请工作许可)。德国劳工法和就业条例等法律规定,对欧盟以外第三国公民来德从业实行所谓的所谓“优先审查“制度:企业如需用人须先报劳动主管部门审查,优先考虑德国和欧盟籍劳工就业,在经过刊登广告等手段确定本国和欧盟公民中无人应聘、找不到合适人选的情况下再考虑聘用欧盟以外第三国公民。这条规定成为阻挡第三国外劳进入德国工作的最大一块拦路石。

目前,我劳务入德,除高端人才享受德国“绿卡”政策规定可较轻松获得工作许可外,“风味厨师”也享受例外安排,可经国内有经营权的专业公司派来德国工作(其数量也由起初的25家下降到10家)。此外,德国人口老龄化问题日渐突出,现有护理人员数量难以满足市场需要。经驻德使馆经商处和德国护理业雇主协会共同努力,德方已于2013年下半年启动从中国引进护理人员实验性项目,首批150人将安排在德国黑森州、巴符州和汉堡州等地医疗和护理机构从业。

但在德经营的中医、中医按摩等具有浓厚文化背景、专业技术要求高的服务类企业就很难找到合格的技术人员,从国内聘请又受到学历认证、签证和劳动许可等问题的影响,企业技术员工无法得到保障,导致此类企业在德处境困难。

(三)出口管制

欧盟出口管制法律对所有欧盟成员国均具有约束力。但欧盟主要负责出口管制立法,具体的落实工作由欧盟成员国负责。德国以出口管制法律体系健全著称,也是欧盟所涉技术和产品的主要出口国。德国联邦经济与能源部下属的联邦经济与出口管制局(BAFA)是德国负责出口管制的职能部门。BAFA和海关是德国出口管制的执法部门,执法主要涉及最终用户管制、边界管制和海关刑事侦查服务三方面。德国两用物项出口管制清单基本执行欧盟规定,同时在德国《对外经济条例》中规定了C类两用物项清单,并不断修改。例如,2015年7月,德国经济与能源部对该条例进行第四次修改,对出口电话监控系统和相关存储数据保留实施全国性许可要求,加强对监控技术的出口管制。中资企业投资德国精密仪器、轴承等可能涉及军民两用品生产企业时,应深入了解德国的出口管制法律制度及最新进展,依法合规出口。欧盟出口管制政策一定程度上限制了高新技术产品对华出口。

(来源:驻德国经商参处 走出去服务港

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