文/杨乐 孙那 田小军
近年来，网络视频直播平台异军突起，市场规模在2010～2011年期间呈爆发式增长，2014年市场规模达54.3亿，预计2015年将达到77.7亿，2016年将突破百亿，整体呈“野蛮式”生长。以新浪微博为例，根据新浪微博一季度财报数据显示，微博日均视频播放量达4.7亿次，同比增长489%。截至目前，中国在线直播平台数量超过百家，其中网络直播的市场规模约为90亿，网络直播平台用户数量已经达到2亿。
在国内，除了斗鱼、虎牙、映客、花椒这样的原生直播应用，秒拍、美拍、B 站等各种视频社区也纷纷嵌入直播功能。在国外，2014年Amazon以9.7亿美元收购Twitch，占据了国外网络游戏直播的半壁河山。2016年上半年，Facebook大力推进直播Facebook Live, YouTube发展出游戏直播YouTube Gaming和面向全民直播的YouTube Connet，Instagram、Snapchat也在全面布局直播行业。
然而，在网络直播市场日益火热的同时，其背后隐藏的法律风险也不容忽视。由于网络直播行业逐渐形成了完善的商业形态，在多元的参与主体的广泛参与下，共生共赢。但是正是主体的多元性及发展的多样性特征，使得其面对的法律风险呈现出分散性与隐蔽性的特征，需要我们冷静思考，才能从容面对。
网络直播市场的火热，离不开资本的助力，资本推手频频投资直播领域，掀起一轮轮的“烧钱大战”：乐视体育以3亿元收购章鱼TV，斗鱼直播获得超过1亿美元的融资，光线传媒1.6亿投资网红电商及网络直播产业。资本融资的背后也预示着新的优质IP争夺战即将展开。
然而，从著作权客体角度来看，网络直播节目是否可以构成著作权法意义上的作品，我国司法界与学界均存在较大争议，直接影响到了网络直播产业的投资保护。我们以网络游戏直播类节目为例进行阐述，我国目前的法律并未就独创性做出规定，司法上对直播节目是否具有独创性也具有争议。其次，网络游戏直播节目既有游戏主播自行录制的网络游戏直播节目，也有大型电子竞技比赛直播节目，这两种类型的节目在权利属性上有所不同，在保护方式上应有不同。
我们主张，应根据独创性的高低分类保护大型电子竞技比赛直播节目与游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频。应注意到大型电子竞技比赛直播节目的产业价值，客观看待其制作过程的创造性与复杂性，将其归入作品类型进行保护；而游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频则可归入录音、录像制品类型。
从电子竞技比赛直播节目制作的音、视频数据产生过程来看，该赛事节目有舞台设计、服装和道具、专业游戏主播解说、背景音乐、采访等VCR、嘉宾表演、选手的表演、节目专有标志和歌曲、镜头语言、镜头导播、音效的匹配、现场导演、主持人，这些和电影作品的独创性要素相比，是完全具备的。由于大型电子竞技比赛直播凝聚了主办方的创造性劳动，主办方付出了大量的人力财力，整个制作过程类似于电影的摄制过程，所以大型电子竞技比赛直播视频是著作权法上的作品，构成视听作品。
游戏主播、玩家自行录制的网络游戏直播视频仅仅包含了游戏软件运行界面本身及游戏解说音频，根据《著作权法实施条例》第5 条的规定，该网络游戏直播过程中产生的音、视频数据产品应属于录音、录像制品。对于游戏软件运行界面而言，由于是游戏开发商事先通过程序设计完成的，玩家或者游戏主播只是将画面和场景呈现出来，他们在这个过程中并没有多少创造性的劳动，如果游戏运行界面构成作品，该作品的著作权是归游戏开发商所有的；该种类直播中玩家的解说，大多为游戏过程中客观事实的描述，其素材（背景音乐、游戏画面）基本均来自该游戏软件。虽然该网络游戏直播音、视频数据产品独创性不足，不能构成作品，但是仍然可以作为与“作品”相对应的“录音、录像制品”受到邻接权的保护。
从最早的文字、图片、博客、BBS等，到PC时代靠打擦边球壮大起来的游戏直播、秀场等，再到移动端的“人人可直播”模式，网络直播已经渗入到人们的日常生活。用户的隐私不再是隐私，反而成为别人观看的风景或他人谋利的工具。人们通过“俺瞧瞧”、“萤石”、“360水滴直播”等视频网站，用户可以观看全国各地的路况、超市、商场等直播细节，甚至可以观看部分实名家中的生活场景。
但是在全民直播的过程中，如果在没有经过他人同意的情况下，将他人置于直播的镜头中，是否侵犯他人隐私？
隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权。其权利的内核主要有两部分：一是隐私权的范围由个人决定，即具有私密性的特征；第二，隐私权是一种控制权，哪些个人信息被公开取决于个人。隐私权的价值是保护公民个人的人格尊严和人格自由，强调公民私生活和内心世界不受干扰，私人领域不被外界侵入。
当我们处在公共领域中时，是否意味着我们放弃了我们的隐私权，可以随意被他人至于镜头之下呢？答案是否定的，我们在公有空间中还是可以行使我们的隐私权的，我们可以拒绝他人的采访、有权决定是否成为他人镜头中的风景。
互联网被称为“注意力经济”，为了博取观众的眼球，吸引更多的用户观看，在形形色色的网络直播中也会夹杂和不合法的现象，直播内容不顾伦理道德，“炉石”直播飙车导致严重车祸；“虎牙”平台直播中出现群体斗殴现象，更有的网络主播衣着暴露，进行大尺度直播来博取观众。今年4月，“papi酱”视频因涉嫌爆粗口而被广电总局被勒令整改，网红经济受到质疑，也让我们反思在利益驱动下的内容传播是否应有划定一条清晰的道德和法律的界限。
由于网络直播的内容无法进行事先审查，如果其中涉及淫秽色情的内容，可能会触犯法律的底线。我国在《刑法》、《治安管理处罚法》、《广播电视管理条例》、《互联网信息服务管理办法》等多部法律法规中规定了禁止传播含有淫秽色情、暴力等内容的视频、电影电视等。
面对种种质疑，16年4月，百度、新浪、搜狐、爱奇艺、乐视等20余家从事网络表演的主要企业负责人共同发布《北京网络直播行业自律公约》，承诺网络直播房间必须标识水印，所有主播必须实名认证，对于播出涉政、涉枪、涉毒、涉暴、涉黄内容的主播，情节严重的将列入黑名单，审核人员对平台上的直播内容进行24小时实时监管等。在内容为王的时代，低俗、色情、暴力等内容虽然在短时间内容可以吸引用户的注意力，但是从长远发展来看，与法律相悖而行只能渐行渐远，而在法律框架内以优质的内容才能最终赢得市场。
继微博、微信推出短视频功能后，5月13日，拥有秒拍、小咖秀的“一下科技”推出新应用“一直播”，并宣布和新浪微博达成合作，主播在“一直播”直播时，用户可以直接在微博观看、互动和打赏。媒介技术的进步在降低技术门槛的同时赋予群众自发生产内容更大的权利，并且激发了草根成为主播的热情。
但是，我国在2005年公布的《互联网新闻信息服务管理规定》中明确规定非新闻单位依法建立的综合性互联网站不得登载自行采写的时政类新闻，只能转载规范稿源。当网络视频直播涉及时政内容时，会突破现有规定，以自采内容进行新闻直播时，不仅与我国新闻行业的相关规范相抵触，也可能会形成舆论洪流，对社会热点问题进行呈现。
此外，在文字监控技术成熟的环境下，为了避免删帖封堵舆论的现象，视频无疑会成为新的舆论战地。事实上，许多舆情事件的信息源头都是草根群体发布的短视频或直播引发，校园暴力事件表现尤为突出。在此形势下，舆论形式会从文字到截图发展到视频内容，在目前无法便捷监控视频内容的情况下，会给网络内容管理带来新的挑战。
当主播吸引大量用户观看，甚至达到万人级观看的时候，很多商家就会选择进入该频道做广告，因此主播可以借此收入一笔不菲的广告费。以Twitch为例，主播可以在自己直播的间隙休息时间，选择让Twitch播放广告。广告收益大部分归Twitch，也有一部分归主播本人。秀场的直播往往会开设淘宝店，吸引粉丝购买其淘宝店的产品获利。同时，也会参与一些线下的活动，如线下演出盈利。游戏主播一般都和某款游戏等有关，参与游戏直播平台举办的专题活动可以获得收益。
在参与观看直播的用户因喜爱某个主播而购买其推销的产品时，该主播是应该被认定为广告代言人，还是广告发布者？广告代言人是2015年《广告法》修改新增加的内容。是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。《互联网广告监督管理暂行办法》（征求意见稿）中，甚至提出“广告代言人受委托在社交媒体上为商品或者服务做推荐、证明的，视为该互联网广告的广告发布者。”网络主播受委托发布广告，获得高额广告费的同时，还要承担相应的法律责任。网络直播平台如果有对广告费用参与分成时，网络直播平台也会被视为广告发布者，承担发布者责任；如果没有参与分成，也要根据《广告法》第45条规定，对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。
综上，我们认为，网络直播在传统领域的网络游戏、赛事直播等不断发展的同时，也在向新的产业和领域进军，网红直播戛纳吹响了进军娱乐圈的号角。在明星效应的带动下催生了网络直播营销的发展。虽然只有短短几分钟的视频，其生命力是强大的。随着带宽、移动智能终端的普及发展，自媒体从文字UGC时代进入到视频UGC时代，这是生产力的一次重大变革，因此赢得了国内外产业界的追捧。但网络直播面临的上述法律隐患也逐渐浮出水面。网络直播如果希望长远健康发展，一是要做好版权合规问题，二是做好用户隐私权保护，三是做好自律、不打网络色情擦边球，四是远离时政类新闻视听节目；五是在广告法律问题中，厘清网络主播和网络直播平台的法律责任。抢占新风口，需要远离法律的高压线，冷静思考，从容面对。
（本文作者：杨乐 腾讯研究院资深专家、中国社科院法学所博士后；孙那 北京大学法学博士；田小军 腾讯研究院研究员）
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